טיפול רפואי מכל סוג שהוא, למעט מקרים חריגים, מחייב תחילה את הסכמת המטופל לטיפול. הסכמה זו נקראת בעגה המשפטית "הסכמה מדעת", ולפיה הרופא חייב להעביר למטופל את המידע הנדרש בנוגע לקיום ההליך הרפואי, על מנת שהלה יוכל לקבל החלטה מושכלת אודות ההליך הרפואי המוצע. מנגד, נדרש המטופל לגבש דעה ולהביע את הסכמתו הכנה והמודעת לביצוע הטיפול. יצוין, כי על פי הפסיקה טפסי ההסכמה אמורים לכלול את הסיכונים הממשיים והידועים כתוצאה מההליך הרלבנטי. כמו כן הפסיקה קבעה שיש להסביר למטופל את הסיכונים המפורטים באופן אישי, ובעיקר את אלה המשמעותיים יותר. ברי, כי כל מונח שאינו נכתב בשפת המטופל, חובה על המטפל להסבירו באופן אותו יוכל המטופל להבין. במקרים בהם למטופל ישנו אפוטרופוס הן על פי דין (לדוג' קטין) והן על פי צו בית משפט, האפוטרופוס הוא המעניק למעשה את ההסכמה מדעת וגם בנוגע אליו המטפל מחוייב בהסברים כאמור.
הפרת הדרישה ל"הסכמה מדעת" מהווה אפוא עילה נזיקית, לפיה עשוי בית המשפט לחייב את המזיק בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, שהיא למעשה הזכות לאוטונומיה שקובעת כי זכותו של אדם על גופו, וברגע שזכות זו הופרה המפר ייקבע כאחראי לנזק שנגרם.
בשנים האחרונות אנו עדים לעלייה בכמות התביעות המוגשות על ידי מטופלים מכוח עילה זו. חשוב להבין, כי רופא עשוי לחוב בנזיקין מכוח הפרת עקרון ההסכמה מדעת, אף אם לא היה כל רבב או דופי בהתנהלותו מבחינה מקצועית, קרי ללא כל קשר לבחינת עוולת הרשלנות. הווה אומר, הרופא עשוי לחוב, גם אם לא הייתה התרשלות בטיפול הרפואי. העילה הינה עילה עצמאית ונפרדת מעוולת הרשלנות הידועה והמוכרת.
על מנת להמחיש את העילה המשפטית, הקרויה על שם עקרון "ההסכמה מדעת", "אוטונומיית הפרט" של המטופל, לה חשוף כל רופא במדינת ישראל ובפרט רופאים העוסקים בטיפולים אלקטיביים, ניטול דוגמא מפסיקת בתי המשפט.
מעשה שהיה, כך היה:
דני (שם בדוי) סבל מקוצר ראיה מגיל צעיר. בעקבות מודעת פרסום, פנה למרכז המתמחה בניתוחי לייזר (להלן: "המרכז") לקביעת ייעוץ בנוגע לניתוח לייזר הפועל בשיטת P.R.K (Photo Refractive Keratotomy). היועץ במרכז החליט כי קיימת התאמה בין דני ומצבו לבין הניתוח הנדון ודני הסכים לעבור את הניתוח. דני הגיע לביה"ח, חתם על "דף מידע והסכמה לניתוח" מבלי שידע או הבין את תוכנו, שילם על הניתוח ולאחר מכן נותח בעינו השמאלית. לאחר הניתוח השתפרה ראייתו לזמן מה, אך כעבור חודשיים החל דני לדמם מרשתית עין שמאל, דימום שגרם לעיוורון בעין זו. בשל כך הגיש דני תביעת רשלנות רפואית כנגד המרכז לניתוחי לייזר.
חשוב לציין כי ניתוח הלייזר שבוצע הינו בקרנית, כלומר בחלק החיצוני קדמי של העין ואילו הדימום הופיע ברשתית, החלק האחורי של העין.
בית המשפט בחן האם קיים קשר בין הניתוח לבין העיוורון של דני.
מומחים שהעידו בבית המשפט סברו כי בעקבות ניסיונם הדל של הרופאים בנוגע לניתוחים חדשניים מהסוג שעבר דני, מתפתחים מקרים רבים בהם נגרם עיוורון בעקבות דימום לאחר ניתוח לייזר. פרטים נוספים שחיזקו את מסקנת בית המשפט (ראו להלן) הם הסיכוי הסטטיסטי הנמוך שאדם הסובל מקוצר ראיה ילקה בפתאומיות ללא מניע חיצוני בדימום ברשתית, במיוחד לאור גילו הצעיר של דני והעובדה שבעולם מקפידים שלא לבצע ניתוחי לייזר מהסוג דנא לבעלי קוצר ראיה גבוה כמו שלו. השופטים הגיעו למסקנה כי לולא הלחץ על עינו של דני כתוצאה מהניתוח, לא היה נגרם הדימום ובעקבותיו העיוורון.
גם אם קביעת בית המשפט הייתה כי אין קשר בין הניתוח לבין העיוורון של דני, עדיין רלוונטית לענייננו סוגיית ההסכמה מדעת. ישנה חובה על הרופאים לגלות למנותח על הסיכונים והסיכויים הקיימים בניתוח ולקבל את הסכמתו האמיתית והמודעת לשלל הקריטריונים שצוינו. חשיבותה של חובה זו גדלה כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי, ניתוח שהוא אופציונאלי לגמרי, כמו הניתוח שעבר דני. בתביעתו טען דני: "הרופאים כלל לא הסבירו לי את הסיכונים שכרוכים בניתוח זה, וכי ישנה העדפה בשאר מדינות העולם שלא לבצע ניתוח לבעלי קוצר ראיה דומה לשלי".
בית המשפט פסק כי אכן לא הוסבר לדני על הסיכונים אשר כרוכים בניתוח מסוג זה, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בניתוח אופציונאלי. על כן נקבע, כי במקרה דנן הופרה הסכמתו מדעת של דני.
הגורם הנתבע, המרכז לניתוחי לייזר, לא היה מן הסתם שבע רצון מקביעתו של בית המשפט המחוזי בסוגיית ההסכמה מדעת, ועל כן הוגש ערעור. בערעור נטען כי אין כל קשר בין הדימום לבין הניתוח שבוצע. כמו כן, לטענת אנשי המרכז, לא הייתה חובה להזהיר את דני בנוגע לסיכוי לעיוורון, מכיוון שכלל לא קיימים סיכונים כאלה בניתוח זה. בית המשפט שלל את טענות המרכז וקבע כי העיוורון נכלל בסיכוני הניתוח והיה צורך הכרחי להסבירם טרם הניתוח. ייתכן כי אילו דני היה מודע לשלל הסכנות הטמונות בניתוח, לא היה מעוניין כלל לעבור טיפול מסוג זה.
המלצה
ברוב המקרים, רופאים מעדיפים להסביר על ההליכים השונים בע"פ ובקצרה. לאור זאת, חשוב מאוד לקרוא את דפי מידע המייעצים ומסבירים על הניתוחים השונים בעולם הרפואה. כמו כן חשוב להקפיד כי הרופא המטפל יישב עם המטופל ויקרא עימו את דפי המידע ויסביר על שלל הסיכונים והסיכויים הקיימים בניתוח. במידה והרופא לא ביצע את המוטל עליו, הוא למעשה לא קיים את הדרישה ל"הסכמה מדעת". אי קיום דרישה זו מהווה עילה בפני עצמה אשר באמצעותה ניתן לדרוש פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.
ע"א 522/04